[논평] 헌법재판소의 성매매처벌법 27조 위헌 결정은 잘못이다
헌법재판소는 지난 9월 30일 성매매알선등행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’으로 약칭) 제27조가 위헌이라고 결정하였다. “대리인․사용인 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제19조 제2항 제1호의 죄를 범한 때에는 당해 개인에 대하여도 처벌”하는 부분이, 개인책임주의에 반한다는 것이다.
헌법재판소가 2007년 보건범죄의단속에관한특별조치법 제6조에 대한 위헌 결정 이후, 개인책임과 선임감독상 과실 없는 사용자의 책임을 분리하여 형사법상 책임주의를 실현하고자 하는 일은 분명 의미 있는 일일 것이다. 그러나 성매매처벌법의 양벌규정은 다른 형사특별법상의 양벌규정과 구별해서 보아야 한다. 즉 이 조항은 대부분 업소들이 간판이나 등록, 허가형태와는 전혀 다르게 이미 불법적으로 성매매영업을 해 나가면서 업주 자신이 직접적인 성매매알선등 행위의 범죄를 저지르기 때문에 형사처벌과 함께 벌금형을 병과해 그 책임을 분명히 하고 궁극적으로 성산업의 축소를 목적으로 규정된 것이며 양벌규정으로써만 실질적인 최소한의 예방효과를 얻을 수 있는 성매매산업의 특성을 반영한 것이다. 대부분의 성매매업소가 불법적으로 성매매영업을 할 때, 업주의 개입이 없이 성매매알선등행위를 영업으로 한다는 것은 불가능하다. 실제 업주들은 다양한 형태의 업소를 차려놓고 종업원들을 고용하여 불법적인 성매매영업을 통해 많은 수익을 벌어들이고 있으며, 이는 업주들의 성매매에 대한 묵인, 방조, 조장행위가 전제되어 있다고 봄이 오히려 타당하다. 위헌법률심판 제청이 이루어진 본안 사건 역시, 모텔을 운영하면서 마치 모텔 종업원들이 업주와 별개로 독자적으로 성매매를 알선한 것으로 되어있는데, 성매매장소로 모텔이 1년간 사용되어 왔으며 두 명의 종업원이 발각된 건만 십수여건의 성매매알선등 행위를 하고 있다는 사실을 업주가 몰랐다는 것은 있을 수 없는 일이다.
그럼에도 불구하고 헌법재판소가 업소 내에서 성매매 알선행위에 대해 업주의 책임이 부인될 여지를 준 것은, 이러한 업소 내 관계 등 현실을 제대로 반영하지 못한 것이다. 종업원의 성매매알선등행위는 모텔에서의 숙박시간이나 금액 등만 살펴보아도 충분이 파악이 가능한 것으로 오히려 장소에 대한 궁극적 책임이 있는 업주의 방조 내지 조장이 성매매를 근절시키지 못하는 주요 원인임에도 경찰과 검찰이 업주에게 단순히 관리책임만 물어 벌금형만 부여함으로써 낮은 처벌을 하고 있는 것이 현실적 문제임에도 불구하고, 헌법재판소는 이번에 위헌결정을 함으로써 업소의 업주에게 면죄부를 주는 부당한 결과를 야기하였다.
위반행위자 외에 영업주 개인을 동일한 벌금형으로 처벌하도록 한 것은 종업원등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인해 발생, 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 각 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 감안하고자 한 것’이라는 소수의견은, 이러한 법의 취지를 지적한 것이다.
헌법재판소가 위헌결정을 내리기 전에 성매매현장의 현실을 보다 면밀히 검토하고 전문가들의 의견을 충분히 청취하여 이에 대해 판단했어야 함에도 불구하고 단순한 책임주의의 원리에만 천착하여 일률적으로 위헌결정을 내린 것에 대해 우리들은 강력히 유감을 표명하는 바이다.
우리는 경찰과 검찰에 대하여 이번 헌법재판소의 위헌결정을 계기로 업주들의 성매매범죄행위와 가담정도, 방조, 묵인, 조장행위 등에 대하여 더욱 철저히 수사하여 성산업 착취구조를 온존시키면서 수익을 얻는 관련자와 그 책임자를 입법 취지에 맞추어 수사, 기소할 것과, 정부는 성매매알선행위등과 관련하여 그 관리책임자와 감독권한자에 대한 처벌이 제대로 이루어질 수 있도록 조속히 법적 정비작업을 진행할 것을 촉구한다.
2010년 10월 8일
성매매문제해결을위한전국연대
민주사회를위한 변호사모임 여성인권위원회